继承权公证被撤销登记机构是否要撤销登记

本文发表于《中国房地产》2018年12月上旬刊

地方上遇到一个案例：被继承人死亡，没有留下遗嘱或遗赠抚养协议。被继承人有一儿一女，儿子向当地公证机构申请办理了继承权公证书，确定儿子享有继承权。不动产登记机构根据申请人提交的继承权公证书等材料办理了不动产继承转移登记。被继承人的女儿发现后向公证机构提出异议，公证机构撤销了出给儿子的继承权公证书。女儿向不动产登记机构申请要求撤销继承转移登记。这个案例涉及不动产登记原因的辨析及继承权的认定的问题。有意见认为继承权公证被撤销则物权变动无效，不动产转移登记也应被撤销，甚至提出要将物权回复登记到死者名下等待继承人确定后转移登记的。笔者试分析其法律关系，提出处理建议。

一、物权变动因登记原因行为无效而无效

我国《物权法》最终采纳债权形式主义立法模式，将物权变动类型分为依法律行为和非依法律行为两种。在依法律行为发生物权变动的情形下，物权变动的效力发生时间是以物权变动事项记载在登记簿时为准，当事人之间签订物权变动的合同，表明存在物权变动的合意。在立法上无论是意思主义还是形式主义的登记模式，都承认当事人之间的债权合同是物权变动的决定性的因素，是物权变动的原因行为。登记是因法律的规定成为物权变动的要件，但对物权变动的内容并没有决定权。司法机关是将登记定性为缺乏意思表示成分的事实行为。法学界则认为登记是程序性行政行为。相同的一点是不涉及行政机关的意思成分干预，因此登记机构程序上存在瑕疵不影响到物权登记的有效性。

在依法律行为发生物权变动的情形下，登记的原因行为即物权变动的合同被撤销，在德国等承认物权行为无因性的国家，物权变动依然有效，受让人依然是合法的不动产权利人，出让方仅可依据不当得利条款请求向受让人主张权利。物权无因性理论对出让方的保护不够，在交易安全上价值可被善意取得制度取代。瑞士借鉴了德国的物权行为理论，但认为物权行为不具有无因性，与债权行为一并效力。也就是说，在物权变动合同无效的情况下，物权变动也无效，即使已经记载于登记簿，也仅有形式上的效力。此时物权的实际权利人还是出让方，但第三人可依据善意取得制度取得物权，籍以保护交易安全。最高法院《物权法》司法解释第21条规定，具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第106条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第52条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。《物权法》第106条规定的是无处分权人善意取得的要件，可见在合同被认定无效和因法定事由被撤销这两种情况下，受让人即使已经登记，但并未取得所有权。这也意味着即使已经登记的不动产，也会由于原因行为（合同债权）的无效或被撤销而影响其效力，可以说明司法实务上也否定了物权行为的无因性，而认为不动产登记应因债权合同效力上的瑕疵无法发生物权变动的效力，而仅有名义上的效力。

二、继承权公证书不属于登记的原因行为

不动产继承是由于发生了被继承人死亡这一法律事实，而依据法律规定发生物权规定发生物权法定转移的，不属于依法律行为发生物权变动的类型。物权变动从被继承人死亡时生效，不需要进行不动产登记。惟为物权公示及保护第三人交易安全起见，不经登记不得处分。继承公证书是是国家公证机构根据当事人的申请，依照法律规定出具的证明哪些人对被继承人的遗产享有继承权并证明其继承活动真实、合法的证明文件。依据《公证法》的规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据。因此，继承权公证书不是登记的原因行为，不动产登记机构依据继承权公证书作出继承转移登记，是依据继承权公证书作出的有法律效力的继承权归属事实。换句话说，即使没有继承权公证书，不动产登记机构也可以依据继承人与被继承人之间的法律关系认定继承人的继承权并办理继承转移登记。继承权公证书无效或被撤销，并不意味着继承权认定错误，也不能导致物权变动当然无效，当然更不可将不动产转移登记撤销并回复到死者名下。

《物权法》第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。最高人民法院物权法司法解释进一步明确，不动产登记（簿）在不动产物权的归属和内容的认定上具有权利推定的法律效力，法律推定不动产登记簿上记载的不动产权属状况以及权利限制事项与真实情况保持一致。国务院《不动产登记暂行条例》第33条规定，条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效。这不仅是维护行政机关行政行为的公信力，也是维护市场经济物权法律关系静态安全。在依法律行为发生物权变动的情形，根据债权形式主义模式，笔者认为应将撤销登记的情形限定为权属来源证明文件、登记原因证明文件等登记原因被撤销的情形，如买卖合同被撤销、伪造签名等意思表示不真实、不存在的情形。登记机构没有司法认定权，不能因为继承权公证被撤销，就认定登记原因有误而予以撤销登记。撤销登记不得由登记机构主动发起。登记机构可以依职权撤销登记的情形，仅限于由于登记人员原因造成登记原因与登记事项不符的情形，且不得径行撤销，应由国土资源局以作出行政决定的方式予以撤销。

三、继承权公证书被撤销后不动产登记机构该如何处理

《物权法》规定登记机构不得有超出登记职责范围的其他行为，笔者认为这是不动产登记机构的护身符，登记人员不要轻易放弃，主动去依据已知的法院判决、行政决定等进行更正登记。登记机构可告知相对人根据物权变动的法院判决、行政决定等申请不动产更正登记，否则烦恼丛生，后患无穷。在案例中女儿拿着继承权公证书被撤销的证明向不动产登记机构申请撤销继承转移登记，笔者认为不能因为继承权公证书被撤销而认定继承转移登记错误，应告知申请人向法院提起确定继承权归属的法律诉讼。最高法院副院长江必新2016年在国土资源部讲课时强调，要澄清和纠正实践中涉及不动产物权因登记取得和变动的诉讼只能通过行政诉讼解决的错误观念，对登记前当事人之间有权属争议的，应先通过行政、司法程序弄清后再申请登记。对登记后的权属争议，当事人不可直接针对登记机构提起行政诉讼，应先对权属的民事争议提起诉讼，司法机关作出维持或变更登记的判决，登记机构据此进行登记，避免当事人直接告登记机构。

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